Paper eliminacion ventaja fiscal regimen FEAC constitucion holding

1. Introducción

La aplicación del régimen especial de fusiones, escisiones, aportación de activos y canje de valores (en adelante, régimen FEAC) a una operación de reestructuración es una de las materias que más litigiosidad provoca en el ámbito tributario.

Para la aplicación del mencionado régimen FEAC previsto en la Ley del Impuesto sobre Sociedades, es preciso, entre otras cuestiones, que la operación u operaciones acogidas al mismo no tengan como objetivo único o, al menos esencial, el fraude o la evasión fiscal, correspondiendo a la Administración tributaria acreditarlo.

En este sentido, la normativa interna española¹ -a diferencia de la Directiva europea sobre esta materia²- regula otra causa autónoma de no aplicación del régimen especial³: exige además que las operaciones que se acojan al régimen FEAC deban efectuarse por motivos económicos válidos4. La ausencia de los mismos en una operación acogida al régimen FEAC supone también la inaplicación del mismo.

Hasta la reforma del Impuesto sobre Sociedades en 2014, la normativa anterior guardaba silencio sobre cómo se debía regularizar la no aplicación del régimen FEAC a una operación de reestructuración. La interpretación que realizaba la Administración tributaria suponía que se regularizaba la totalidad del diferimiento de la tributación que se produce automáticamente por aplicación de este régimen FEAC.

Con la entrada en vigor en 2015 de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), se introdujo, tal y como indica su exposición de motivos, una novedad sustancial en el régimen especial aplicable a las operaciones de reestructuración. Dicha novedad consistió en limitar las regularizaciones que pudieran efectuarse por inaplicación total o parcial del régimen FEAC a la eliminación de la ventaja fiscal obtenida en este tipo de operaciones.

En concreto, la LIS introdujo en su artículo 89.2 un párrafo 2o que dice así:

“Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal.”

Como se desprende de esta norma, esta limitación supone que la inaplicación -total o parcial- de régimen FEAC por ausencia de motivos económicos válidos conllevaría únicamente la eliminación de los efectos de la ventaja fiscal.

No obstante, desde la incorporación a nuestra normativa, este párrafo 2o que acabamos de transcribir ha sido objeto de controversia, especialmente, en las operaciones de canje de valores o aportaciones no dinerarias de acciones o participaciones sociales efectuadas por personas físicas, contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante, IRPF). Y esta controversia se ha estado produciendo, en nuestra opinión, por varias razones.

Para empezar, los órganos de inspección de Hacienda han venido entendiendo que la ventaja fiscal a eliminar -cuando consideran que la operación no se ha realizado por motivos económicos válidos- no es únicamente el beneficio fiscal abusivo que se trata de obtener con la operación de reestructuración sino también la propia neutralidad fiscal, es decir, el diferimiento de la tributación que se produce auto máticamente por aplicación de este régimen FEAC -lo que se consideraría su efecto directo o primario- con independencia de que éste sea abusivo o no.

En segundo lugar, la Administración tributaria ha considerado que el importe objeto de corrección es la ventaja fiscal abusiva potencialmente aprovechable en el futuro por el obligado tributario y no únicamente la ya consumida o materializada.

Por último, otra de las razones que genera controversia es a quién de los obligados tributarios que han participado en la operación se regulariza; si a la persona física o jurídica aportante o a la sociedad adquirente o receptora de las acciones o participaciones sociales aportadas.

Recientemente, el Tribunal Económico-Administrativo Central (en adelante, TEAC) ha emitido varias resoluciones⁵, (referidas todas ellas a supuestos en los que se ha producido distribución dividendos) en las que, entre otras cosas, se dan respuesta a las anteriores cuestiones, respuesta que no es, en nuestra opinión, satisfactoria dado que no resuelve adecuadamente algunos de los anteriores puntos.

Por otro lado, dichas resoluciones difieren de la doctrina administrativa, previamente establecida por la consulta vinculante V2214-23, de 27 de julio, de la Dirección General de Tributos, en la que se señala que el efecto directo del régimen FEAC (el diferimiento de la tributación) no tendría nunca la consideración de ventaja fiscal y, por tanto, no podría ser objeto de corrección.

En el presente documento vamos a tratar la eliminación de la ventaja fiscal fraudulenta en una operación de aportación de participaciones por personas físicas a una sociedad holding. Dicho análisis se va efectuar de acuerdo con la actual doctrina administrativa, especialmente, la establecida en las resoluciones TEAC de 22 de abril de 2024 (RG 6448/2022 y RG 6452/2022) y de 27 de mayo de 2024 (RG 6513/2022 y RG 6550/2022), si bien, aunque las mismas se refieren a supuestos de distribución de dividendos después de haberse realizado las mencionadas aportaciones, entendemos que su razonamiento puede ser aplicable también en el caso en que se vendan sus participaciones.

El punto de partida sería el siguiente:

Y su estructura final sería la que sigue a continuación:

2. Concepto de ventaja fiscal a eliminar en las operaciones de constitución de holding

La primera cuestión a dirimir sería determinar cuál es la ventaja fiscal a la que alude el artículo 89.2. párrafo 2o de la LIS y que tiene que ser objeto de corrección por parte de la Administración tributaria cuando no es de aplicación el mencionado régimen.

Como ya hemos señalado, una de las consecuencias de la aplicación del régimen FEAC es el diferimiento de la tributación -tanto en el Impuesto sobre Sociedades como en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante, IRPF)- de las operaciones de reestructuración efectuadas. Dichas operaciones, de no mediar el régimen FEAC, generarían una tributación para los obligados tributarios que intervienen en las mismas.

Por ejemplo, en el supuesto de una aportación de participaciones o acciones por parte de una persona física a una sociedad holding, dicha operación generaría una ganancia patrimonial determinada, según el artículo 37.1.d) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante, LIRPF), por la diferencia entre el valor de mercado de las participaciones en el momento de la aportación y su valor de adquisición.

No obstante, como decíamos, esta ganancia patrimonial se diferirá como consecuencia de la aplicación del régimen FEAC al conservar las participaciones o acciones aportadas tanto su valor como su fecha de adquisición⁶.

En relación con lo anterior, la Administración tributaria, concretamente, los órganos de la Inspección de Hacienda han venido interpretando el referido párrafo 2o del artículo 89 que la ventaja fiscal a eliminar debe ser la ganancia patrimonial diferida en el caso en que no haya motivos económicos válidos en la aportación no dineraria de acciones o participaciones a una entidad.

Dicha corrección practicada por la Administración tributaria supone la regularización íntegra de la ganancia patrimonial diferida tributando la persona física por la totalidad de la misma. Este criterio ha sido el tradicionalmente admitido no solo por los órganos de Inspección sino también por el TEAC y por los Tribunales.

Sin embargo, en los últimos tiempos, la regularización de estas operaciones y, concretamente, la referencia a la eliminación de los efectos de la ventaja fiscal ha sido objeto de reinterpretación -como ya hemos adelantado anteriormente- por el TEAC, y previamente también por la Dirección General de Tributos (en adelante, DGT), abriéndose así nuevos escenarios para los obligados tributarios que son objeto de comprobación por estas operaciones y, sobre todo, para aquellos que todavía no lo han sido.

Como veremos a continuación, nos encontramos, por un lado, con la postura de la DGT, negando que el diferimiento de la tributación del régimen FEAC sea una ventaja fiscal y, por tanto, que deba ser objeto de regularización; por otro lado, el TEAC, con una postura ecléctica, oponiéndose a lo señalado por la DGT y estableciendo que ese diferimiento sí que podría identificase como una ventaja fiscal abusiva a eliminar para finalmente matizar que pudiera no tener esta consideración dependiendo de la realidad de cada caso.

Empezando por la postura de la DGT, este centro directivo, en su consulta vinculante V2214-23, de 27 de julio vino a aclarar, con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo⁷, qué debía entenderse por ventaja fiscal en una operación de reestructuración. Este centro directivo consideró que el diferimiento de la tributación derivado de la aplicación del propio de régimen FEAC no era la ventaja fiscal a eliminar.

En concreto, la DGT señaló en la citada consulta vinculante que:

“(...) sólo podrá regularizarse la ventaja fiscal perseguida cuando haya quedado acreditado que la operación realizada tuviera como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, tal y como dispone el primer inciso del artículo 89.2 de la Ley 27/2014, debiendo eliminarse, en consecuencia, los efectos de la referida ventaja fiscal perseguida mediante la realización de la operación de reestructuración de que se trate, distinta del diferimiento en la tributación de las rentas generadas, inherente al propio régimen, cuando la operación se hubiere realizado con la mera finalidad de conseguir tal ventaja fiscal.”

Esta consulta vinculante supuso un punto de inflexión en el tratamiento que, hasta ese momento, se estaba dando a las operaciones acogidas al régimen FEAC.

No obstante, la reacción no se hizo esperar y el TEAC, en las resoluciones de 22 de abril de 2024 (RG 6448-2022 y RG 6452/2022) y de 27 de mayo de 2024 (RG 6513/2022 y RG 6550/2022), ha venido a corregir de una forma bastante drástica y contundente la doctrina vinculante de la DGT.

En particular, con sus cuatro resoluciones, el TEAC establece -con carácter vinculante⁸, no lo olvidemos, para toda la Administración tributaria- que la ventaja fiscal a eliminar como consecuencia de la inaplicación del régimen FEAC por ausencia de motivos económicos válidos puede ser también el propio diferimiento de la tributación.

El TEAC se aparta del criterio de la DGT por las siguientes razones:

a) La interpretación de la Consulta de la DGT no encuentra fácil acomodo en la letra del artículo 89.2 de la LIS, que afirma que cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal "No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo (...)", siendo el diferimiento del artículo 77 de la LIS el principal elemento que se configura en aplicación del mismo a una operación;

b) Se trata de un criterio o de una interpretación que no se ajustaría al marco de las Directivas Comunitarias que configuran la esencia del Régimen FEAC y, particularmente, la cláusula antiabuso específica del mismo (artículo 11 de la Directiva del Consejo, de 23 de julio de 1990, y artículo 15.1 de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre de 2009) que siempre han contemplado la posibilidad de la eliminación total de los efectos fiscales del régimen, lo que incluye, obviamente, el diferimiento al que se refieren los artículos 4 de ambas Directivas.

c) Se trataría, también, de una interpretación asistemática, ajena a nuestro derecho común y, en concreto, al tributario, en el que ningún régimen fiscal aplicado queda exento de pasar por el tamiz de las normas antiabuso.

d) Ninguna sentencia del TJUE recoge una interpretación de la cláusula antiabuso, a la que nos estamos refiriendo, amparando la creación de ámbitos de impunidad para las reestructuraciones que puedan calificarse de artificiosas, es decir, para las que se haya podido determinar que buscan resultados abusivos.

e) No sería una interpretación avalada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Según el TEAC, “la STS número 1503/2022, de 16 de noviembre de 2022, no dice, como señala la DGT, que la ventaja fiscal prohibida, que lo es porque se convierte en el objetivo y finalidad de la operación, siempre tenga que ser una "distinta del propio diferimiento fiscal", ni es una afirmación que proceda extraer de la interpretación de la misma, (...)”

Concluye sobre lo anterior el TEAC señalando lo siguiente:

“(...) esa eliminación, en su caso, puede alcanzar también, a diferencia de lo que podría deducirse de la CV 2214-23 de la DGT, al diferimiento de la tributación de las rentas puestas de manifiesto con ocasión de la operación realizada, lo que implicaría, en un caso como el que ha sido aquí sometido a revisión, el gravamen, total o parcial, de las plusvalías latentes en la entidad cuyas participaciones fueron objeto de aportación de la operación mercantil realizada, aunque aquel constituya el efecto fiscal directo y básico del Régimen FEAC al que había pretendido acogerse la operación, siempre y cuando ello sea necesario pare evitar, eficazmente, la irregularidad o el daño pretendido, el abuso, ya que ese es el objetivo claro de la cláusula del artículo 89.2 LIS.”

Con esta interpretación de la referida cláusula, el TEAC huye de posiciones de máximos que excluyan siempre, o que no excluyan nunca, ese diferimiento de la tributación de las rentas (las que puedan derivar de las plusvalías tácitas).

Así, el TEAC pretende no limitar apriorísticamente lo que debe entenderse por ventaja fiscal abusiva al establecer como regla general que el propio diferimiento del régimen FEAC puede tener la consideración de ventaja fiscal abusiva (y, por tanto, podría ser objeto de corrección). De esta forma, según el TEAC, se respetaría el objetivo de la cláusula del artículo 89.2 LIS: buscar evitar los resultados abusivos o irregulares pretendidos con una torcida aplicación del régimen.

En este sentido, el TEAC considera que el criterio para diferenciar los efectos a eliminar y los que deben permanecer no está en diferenciar entre el diferimiento inicial y los efectos secundarios o accesorios, sino entre efectos abusivos y no abusivos, debiendo decaer sólo los primeros, esto es, los objetivos "espurios" que se buscan al pretender la aplicación del régimen, ajenos a la finalidad que lo justifica, que deberán determinarse en cada caso, como hemos indicado ya, en reiteradas ocasiones, a lo largo de la presente resolución⁹.

Esta interpretación realizada por el TEAC nos llevaría a concluir, en principio que, en el supuesto de una aportación no dineraria de acciones o participaciones por parte de contribuyentes del IRPF a una sociedad, la ganancia patrimonial diferida podría tener también la consideración de ventaja fiscal prohibida y ser, por tanto, objeto de eliminación.

No obstante, para la determinación de si existe o no una ventaja fiscal abusiva, según el TEAC, habrá que adaptarse a la realidad de cada caso, analizado éste en todos sus perfiles y teniendo en cuenta la debida proporcionalidad con el abuso que se debe corregir.

Así, el TEAC no llega a concluir que el diferimiento de la tributación inherente a la aplicación del régimen FEAC sea, en todos los casos, la ventaja fiscal prohibida, sino que deja la puerta abierta, como ya hemos visto, a que pueda tener esta consideración de manera que no necesariamente lo sea en cualquier caso.

A este respecto, el TEAC señala, como regla general, que:

“(...) deben eliminarse todos los efectos fiscales derivados de esa aplicación (indebida) que puedan concluirse como abusivos; todos ellos, pero sólo ellos.”

En consecuencia, para el TEAC, en una aportación de acciones o participaciones por parte de la persona física a la entidad holding en la que la Administracion tributaria considera que no es de aplicación el régimen FEAC, lo relevante para identificar la existencia de una ventaja fiscal abusiva será comparar los dos escenarios fiscales que se derivan antes y después de haber efectuado la citada operación:

• a) Antes de la creación de la holding, cuando la persona física obtenga la disponibilidad directa de los beneficios que se acumulan en sede de su sociedad operativa (bien a través del reparto por esta de dividendos, o bien mediante la enajenación de sus acciones) tributará por ellos en su IRPF.
• b) Tras la aportación de acciones de su sociedad operativa a la sociedad holding ha conseguido evitar ese "escenario fiscal", de modo que cuando la persona física obtenga la disponibilidad de los beneficios de dicha operativa (a través de su sociedad interpuesta, disponibilidad indi- recta pero real y efectiva) no asumirá gravamen alguno, al poder aplicar la exención del artículo 21 de la LIS.

La ventaja fiscal para el TEAC será, en este caso, que las personas físicas socias de la holding logren disponer -indirectamente, pero de una forma efectiva a través de ésta- de unos beneficios sociales, vía dividendos o enajenando las acciones, sin tributar por ello.

3. Importe de la ventaja fiscal a eliminar

Como ya hemos señalado anteriormente, según las referidas resoluciones del TEAC, el diferimiento de tributación propio e inherente a la aplicación del régimen de neutralidad fiscal podría ser también objeto de eliminación, siempre y cuando se identifique por parte de la Administración tributaria como una ventaja fiscal abusiva.

No obstante, como ya hemos apuntado más arriba, en una operación de aportación de acciones o participaciones por parte de una persona física a una entidad holding, la ventaja fiscal abusiva no será en principio el diferimiento propio del régimen FEAC sino conseguir disponer -indirectamente pero de una forma efectiva a través de aquélla- de unos beneficios sociales, vía dividendos o enajenando las acciones, sin tributar por ello.

Por ello, según el TEAC, “...habrá que modular, desde luego, como se hace al aplicar las figuras referidas, el importe de la corrección a realizar en el marco de la regularización, de modo que aquella no sea ni mayor ni menor que la ventaja abusivamente lograda, que es la que se debe eliminar exclusivamente...” De lo anterior, podemos extraer ya varias ideas. En primer lugar, parece que el TEAC no está dando carta naturaleza para que se pueda regularizar en cualquier caso la ganancia patrimonial diferida en una aportación por parte de una persona física de sus acciones o participaciones de una sociedad operativa a una entidad holding¹⁰.

En segundo lugar, parece que la ventaja fiscal prohibida a eliminar no es la ventaja fiscal potencialmente aprovechable en el futuro -postura mantenida muchas veces por la Inspección- sino la que efectivamente se ha materializado.

Así, en las operaciones de aportación por parte de una persona física de sus acciones o participaciones a una entidad holding, el importe la ventaja fiscal a eliminar será la cantidad que el socio aportante obtenga o logre, de forma efectiva, de los beneficios que estaban acumulados en la sociedad operativa antes de la aportación de sus acciones en la entidad operativa a la holding.

De este modo, de acuerdo con el TEAC, en el supuesto de inaplicación del régimen FEAC, el importe de la ventaja fiscal a eliminar:

• i) Tendrá como límite máximo las reservas acumuladas por la Sociedad operativa en el momento de la aportación de sus acciones o participaciones a la sociedad holding (este límite máximo será la ganancia patrimonial diferida en IRPF siempre y cuando el valor de transmisión coincida con el valor teórico de las participaciones aportadas).
• ii) Será la cantidad efectivamente obtenida y no la susceptible de aprovechamiento. De no hacerlo así, se estaría gravando un fraude no consumado, solamente preparado y planificado. Esa consumación podría no llegar a producirse si, por ejemplo, la evolución de la actividad de la operativa es negativa, y esos beneficios acumulados susceptibles de ser distribuidos se ven compensados con pérdidas de ejercicios siguientes ^11.

Lo anterior, para el caso concreto de una aportación de participaciones de personas físicas a una sociedad holding, supone un giro, tal y como reconoce el TEAC, en la forma de regularizar estas operaciones que venía haciendo por la Inspección de los Tributos y aceptándose por el propio TEAC y por la jurisprudencia. El Tribunal Central se aparta, así, de su postura tradicional.

4. Ejercicio en el que ubicar la corrección a realizar

Este giro en la forma de regularizar estas operaciones de aportación de participaciones a una entidad holding no se limita únicamente al importe de la ventaja fiscal a corregir sino también al ejercicio o ejercicios fiscales en los que procede imputar las correcciones o ajustes que se deban realizar.

Así, como veremos a continuación, ya no procederá imputar la regularización al ejercicio en que se efectuó la aportación de las acciones o participaciones a la holding a menos que, en ese mismo ejercicio, ya se haya materializado una ventaja fiscal abusiva.

Como ya hemos señalado, el TEAC entiende que la ventaja fiscal a regularizar es la que efectivamente se haya materializado y no la potencialmente aprovechable que se derive de la operación acogida al régimen FEAC. Y dado que dicha ventaja fiscal abusiva se puede materializar en diferentes periodos impositivos en función de los diferentes repartos de dividendos, la eliminación de la misma se deberá imputar en cada uno de los ejercicios en que aquélla se produzca.

En este sentido, el TEAC señala en sus resoluciones¹² que:

“La solución que, a juicio de este TEAC, mejor encaja para lograr una adecuada aplicación de la cláusula antiabuso del 89.2 de la LIS en casos como el que nos ocupa pasa, una vez declarado que la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, por imputar el ajuste a realizar, esto es, la corrección de sus efectos abusivos, a medida que estos se van produciendo, lo que, en este caso, implica hacerlo en cada uno de los ejercicios en los que el socio aportante obtiene o logra, de forma efectiva, la disponibilidad de los beneficios que estaban acumulados en la sociedad operativa antes de la aportación de sus acciones en la entidad operativa a aquélla..”

Con lo anterior, impidiendo que solo pueda eliminarse el posible abuso en el ejercicio en el que se realizó la operación, (en este caso, la aportación no dineraria de las acciones o participaciones), el TEAC trata que no se queden sin corregir todos los movimientos a través de los cuales el aportante persona física consiga, en ejercicios posteriores, la disponibilidad de los beneficios de la sociedad operativa por distintas vías (por ejemplo, reparto de dividendos de la operativa a la holding, venta de las acciones de la operativa por la holding que no se vea afectada por las limitaciones a la exención del artículo 21.4 LIS, o cualquier otra a través de la que se realice la plusvalía tácita inicialmente diferida).

Esto significa que, una vez levantado el régimen FEAC a una operación de reestructuración, la Administración podrá ir regularizando en diferentes procedimientos de comprobación la ventaja fiscal abusiva consumada, procedimientos que se podrán repetir a lo largo de los años hasta que acabe por eliminar completamente la ventaja fiscal abusiva indebidamente obtenida. No habrá, pues, límite temporal.

En este sentido, según el TEAC, la Administración, sin límite de tiempo, podrá ir regularizando el dividendo percibido por la holding hasta que se hayan distribuido totalmente las reservas que existiesen en la Sociedad operativa en el momento de la aportación de sus acciones o participaciones a la sociedad holding.

En el supuesto en que la ventaja fiscal abusiva sea la aplicación de la exención para la transmisión de participaciones prevista en el artículo 21.3 LIS, entendemos, siguiendo lo manifestado por el TEAC, que el periodo impositivo en el que se debe de imputar su corrección será aquel en el que haya aplicado dicho beneficio fiscal, es decir, en el ejercicio en se efectúe la venta, con independencia del tiempo que haya transcurrido entre la aportación de las acciones o participaciones y su transmisión por parte de la sociedad holding.

El TEAC justifica esta nueva forma de eliminar la ventaja fiscal en que la imputación temporal única del ajuste a realizar en el ejercicio en que se realiza la operación mercantil es insatisfactoria, ya que, en este caso, o bien se grava un abuso aun no materializado, si se regulariza toda la plusvalía tácita existente en ese momento, o bien quedará abuso a producirse en el futuro sin corregir, si la regularización se limita a las disponibilidades ya obtenidas, a través de la holding, en el momento de la comprobación.

Lo anterior nos lleva a un escenario bastante complejo en lo que se refiere a su aplicación práctica, tal y como el propio TEAC admite.

Siguiendo lo señalado por el TEAC, la Administración podría tener la potestad sin límite de años de corregir la ventaja fiscal fraudulenta derivada del reparto de dividendos. Y en el caso de una operación de venta de participaciones, la Administración podrá comprobar la aplicación del régimen FEAC y proceder a la regularización de la ventaja fiscal, en cualquier ejercicio, con independencia de haber transcurrido el plazo de prescripción de 4 años e incluso superando el plazo de 10 años previsto en el artículo 66 bis de la Ley General Tributaria, a semejanza del esquema del actual conflicto de aplicación de la norma regulado en el artículo 15 de esta ley.

Este criterio defendido por el TEAC, en la práctica, va a suponer de facto la imprescriptibilidad en favor de la Administración tributaria de su potestad para comprobar y determinar, en su caso, la deuda tributaria resultante de la corrección de la ventaja fiscal indebidamente conseguida por la aplicación del régimen FEAC, lo cual va a conllevar irremediablemente a un incremento de la inseguridad jurídica en este tipo de operaciones.

Asimismo, la regularización administrativa que se efectúe en un ejercicio concreto como consecuencia de la percepción de dividendos por parte de la sociedad holding puede carecer de sentido si, años después, esta sociedad distribuye posteriormente dividendos a su socio persona física. En este caso, además de que la supuesta ventaja fiscal abusiva habría desaparecido, se produciría una sobreimposición en sede de la persona física dado que habría tributado dos veces.

5. Obligado tributario objeto de corrección de la ventaja fiscal

Por último, una de las cuestiones que debemos de determinar a la hora de corregir la ventaja fiscal de una operación de constitución de holding por personas físicas acogidas al régimen FEAC es qué obligado tributario será objeto de regularización, ¿la persona física aportante o la sociedad adquirente de las participaciones?

Como decíamos, es un camino más complicado porque para empezar la solución del TEAC, aunque la tiene en cuenta, obvia que la persona física no haya obtenido ningún tipo de dividendo sino la sociedad holding. Se estaría en cierta forma trasparentando el dividendo en sede de la persona física, prescindiendo, tal y como admite el propio TEAC, de la titularidad de las acciones y, con ello, de quién percibe formalmente los dividendos.

Entrando más a fondo en esta solución del TEAC, la corrección de la ventaja fiscal se produciría en sede de la persona física, imputándole el dividendo percibido por la sociedad holding como si fuera una ganancia patrimonial prevista en el artículo 37.1.d) de la Ley de IRPF¹³. Dicha imputación temporal se produciría como si fuera una operación a plazos -de acuerdo con el artículo 14.2.d) de la citada ley- en los ejercicios en los que se vaya obteniendo, a través de la sociedad holding, la disponibilidad de los beneficios de la sociedad operativa.

En este sentido, el propio TEAC admite que se le imputa a la persona física en su IRPF una plusvalía en ejercicios en los que, formalmente, no la ha tenido; es decir, se le ha acabado por imputar finalmente al socio persona física la ganancia patrimonial diferida, ganancia patrimonial diferida que se deriva del régimen FEAC y que al propio TEAC le ha costado 25 páginas de antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho, para poder argumentar que no tenía la consideración de ventaja fiscal abusiva y que no tenía que ser objeto de eliminación y, por lo tanto, de imputación.

Como consecuencia de lo anterior, a pesar de que el TEAC ha indicado que, en la aportación de acciones o participaciones a una entidad holding, la ganancia patrimonial diferida no es la ventaja fiscal a eliminar, de hecho, como vemos, la acaba regularizando a pesar de lo que se pretende corregir es la verdadera ventaja fiscal buscada: la no tributación de los dividendos al haberse aplicado la sociedad holding la exención del artículo 21 de la LIS. Por otro lado, como el propio TEAC señala, esta forma de corregir la ventaja fiscal en sede de la persona física exigirá, indudablemente, que se realicen los ajustes pertinentes para que no se generen sobreimposiciones en particular las previstas en el artículo 88 de la LIS,

Esta sobreimposición que, como el propio TEAC admite, se puede producir en las personas físicas parece, en nuestra opinión, que no puede ser corregida de acuerdo con la normativa actualmente en vigor. En concreto, el artículo 88 LIS aludido por el TEAC, no puede evitar o corregir en sede de la persona física esta sobreimposición que se pueda producir.

• Artículo 89.2 Ley Impuesto sobre Sociedades: No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
• DIRECTIVA 2009/133/CE DEL CONSEJO de 19 de octubre de 2009 relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro.
• López-Santacruz, Montes, J.A.; Memento Impuesto sobre Sociedades 7512.
• El artículo 15 de la Directiva establece a este respecto una presunción, no la inaplicación automática del régimen: el hecho de que las operaciones no se efectúen por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal;
• Resoluciones TEAC de 22 de abril de 2024 (RG 6448/2022 y RG 6452/2022) y de 27 de mayo de 2024 (RG 6513/2022)
• Artículo 80, apartados 2 y 3 de la LIS.
• STS 4154/2022 La obtención de una ventaja fiscal, está ínsita en el propio régimen de diferimiento, puesto que se caracteriza por su neutralidad fiscal, de suerte que el componente fiscal ni sea disuasorio ni incentivador al efecto, se trata de propiciar reestructuraciones mediante la neutralidad fiscal; la ventaja fiscal prohibida es la que se convierte en el objetivo y finalidad de la operación y no motivos económicos o empresariales, razones estas que lo justifica.
• Artículo 239.8 LGT: La doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Económico-Administrativo Central vinculará a los tribunales económico-administrativos regionales y locales y a los órganos económico-administrativos de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía y al resto de la Administración tributaria del Estado y de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía.
• Dicho párrafo se haya contenido en las resoluciones del TEAC de 22 abril de 2024. En las resoluciones de 27 de mayo de 2024, a pesar de que son una copia exacta de las de 22 de abril, ese párrafo ha sido eliminado.
• No obstante, como se verá en el apartado 5 del presente documento, el TEAC acaba finalmente estableciendo que la regularización que se efectúa a la persona física se realizará sobre la ganancia patrimonial diferida.
• Fundamento de Derecho 14º de las resoluciones del TEAC de 22 de abril de 2024 (RG 6448-2022 y RG 6452/2022) y de 27 de mayo de 2024 (RG 6513/2022 y RG 6550/2022).
• Fundamento de Derecho 14º de las resoluciones del TEAC de 22 de abril de 2024 (RG 6448-2022 y RG 6452/2022) y de 27 de mayo de 2024 (RG 6513/2022 y RG 6550/2022).
• Quizás, para no caer en una contradicción, esta es la razón de por qué el TEAC considera que la ganancia patrimonial diferida puede ser considerada ventaja fiscal a eliminar: la utiliza para corregir los efectos de otra ventaja fiscal; la efectivamente abusiva y materializada.

Pablo Romá. Socio director